Verzekerde pensioenregelingen in beweging: keuzes voor werkgevers en het risico op discriminatie

Met de Wet toekomst pensioenen (Wtp) verandert het Nederlandse pensioenlandschap fundamenteel. De belangrijkste wijzigingen zijn de afschaffing van DB-regelingen, zoals een middelloonregeling, en de overgang van een leeftijdsafhankelijke stijgende premiestaffel naar een vlakke, leeftijdsonafhankelijke premie (“flat rate”). Uiterlijk per 1 januari 2028 moeten alle pensioenregelingen zijn aangepast, ongeacht de pensioenuitvoerder. 

Voor werkgevers die hun pensioenregeling bij een verzekeraar of premiepensioeninstelling (PPI) hebben ondergebracht gelden op onderdelen andere regels. Deze pensioenregelingen kunnen niet worden ingevaren zoals bij pensioenfondsen en er zijn hier geen buffers die gebruikt kunnen worden voor compensatie van deelnemers die er op achteruit gaan. Welke mogelijkheden hebben werkgevers met een verzekeraar of PPI als pensioenuitvoerder (hierna: ‘verzekerde regelingen’) dan wel?.  Deze vraag beantwoorden we in dit artikel.

We zien dat bij alle mogelijke keuzes rond verzekerde pensioenregelingen het risico op ongelijke behandeling (discriminatie) speelt, vooral ongelijke behandeling op grond van leeftijd bij arbeid. Zulke ongelijke behandeling is wettelijk verboden, tenzij er een objectieve rechtvaardiging voor bestaat. Het is daarom belangrijk dat werkgevers zich hiervan bewust zijn en hun keuzes hierover goed en zorgvuldig onderbouwen.

Wij bespreken in dit kader:

• Afschaffen van de leeftijdsafhankelijke staffel en overstappen op één vlakke premie voor alle bestaande en nieuwe werknemers, met leeftijdsafhankelijke “compensatie”;
• Toepassen van eerbiedigende werking voor bestaande werknemers, naast een vlakke premie voor nieuwe werknemers;Invoeren van één pensioenregeling voor al het personeel met een verplichte vlakke premie, met een leeftijdsafhankelijk stijgend budget als bruto salariscomponent die al naar gelang de keuze van de medewerker kan worden ingezet als extra pensioenpremie of voor een eigen spaar- en/of beleggingsrekening;
• Europese aspecten in dit kader: het EU recht inzake vrij verkeer van werknemers;
• Europese/nationale regels over loontransparantie, die onder meer eisen dat werkgevers beloningsverschillen tussen mannen en vrouwen inzichtelijk maken.

Belangrijk aandachtspunt hierbij is dat er niet een absolute waarheid bestaat over (leeftijds)discriminatie. De beoordeling is altijd casuïstisch: het hangt af van doelen, middelen en de context bij de afzonderlijke werkgever. Een goede vastlegging en onderbouwing van keuzes is daarom van groot belang. 

Overgang naar een vlakke premie, compensatie en objectieve rechtvaardiging van eerbiedigende werking onder de Wtp

Alle werknemers over naar een leeftijdsonafhankelijke vlakke premie

Een werkgever besluit voor alle werknemers, zowel bestaand als nieuw, een nieuwe pensioenregeling te introduceren met een vlakke premie. De bestaande leeftijdsafhankelijke premieregeling wordt gesloten. Ook als er nog een middelloonregeling van kracht is wordt deze gesloten. 

Voor bestaande werknemers betekent de vlakke premie dat jongere werknemers meer premie gestort krijgen, terwijl oudere werknemers minder premie ontvangen vergeleken met de oude pensioenregeling. Deze oudere werknemers moeten in beginsel worden gecompenseerd. 

De compensatie  zal in beginsel een leeftijdsafhankelijk karakter krijgen: de oude gesloten regeling kende immers een met de leeftijd stijgend premieverloop. Dit betekent ook dat er sprake is van (indirecte) leeftijdsdiscriminatie die objectief moet worden gerechtvaardigd. 

De werkgever eerbiedigt de bestaande stijgende staffel voor bestaande werknemers en voert een vlakke premie in voor nieuwe werknemers

Bij eerbiedigende werking neemt de werkgever het besluit dat de bestaande werknemers in de leeftijdsafhankelijke stijgende premiestaffel blijven, in beginsel nog tot de datum van hun pensionering. Het partner- en wezenpensioen moet wel worden aangepast aan de Wtp (percentage van het salaris). De wetgever heeft de eerbiedigende werking als overgangsmaatregel in de wet vastgelegd. 

Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat dat de wetgever bij de transitie uitgaat van kostenneutraliteit: de kosten voor de pensioenregeling moeten niet stijgen als gevolg van de transitie. Dat is (mede) de reden dat veel werkgevers de optie van de eerbiedigende werking serieus onderzoeken.

Nieuwe werknemers krijgen (uiterlijk per 1 januari 2028) een pensioenregeling met een vlakke, leeftijdsonafhankelijke premie. De hoogte van de vlakke premie voor deze pensioenregeling is doorgaans gebaseerd op het kostenniveau van de ‘oude’ stijgende premie.

Op het eerste gezicht lijkt dit een eenvoudige en pragmatische oplossing:

• Geen compensatievraag voor bestaande werknemers, ze houden grotendeels wat ze hebben;
• Geen (significatie) kostenstijging;
• Een duidelijke knip tussen oude en nieuwe populatie werknemers
• Er ontstaan twee pensioenregelingen bij de werkgever
• In de geëerbiedigde pensioenregeling met een leeftijdsafhankelijke premie is sprake van leeftijdsonderscheid, omdat oudere werknemers bij hetzelfde salaris en parttimepercentage een hogere premie ontvangen dan jongere werknemers (bijvoorbeeld 10,8% voor een 30 jarige tegenover 14,6% voor een 40 jarige).  
• Daarnaast is er een onderscheid tussen werknemers in de geëerbiedigde pensioenregeling en de nieuwe pensioenregeling. Een voorbeeld uit de praktijk: een werknemer van 30 jaar valt nog onder de oude pensioenregeling en krijgt 10% van zijn pensioengrondslag als premie. Een nieuwe collega van 30 jaar met hetzelfde salaris valt onder de nieuwe vlakke regeling en krijgt 16% van de pensioengrondslag als premie.

Objectieve rechtvaardiging van eerbiedigende werking

Hoewel de wet eerbiedigende werking toestaat, bevestigt de memorie van toelichting bij de Wtp dat daarmee sprake is van leeftijdsdiscriminatie bij de arbeid. Dit onderscheid moet objectief worden gerechtvaardigd. 

De werkgever moet expliciet kunnen uitleggen waarom het gemaakte onderscheid in de concrete situatie gerechtvaardigd is. Hierbij kan gebruik worden gemaakt van het argument uit de wetsgeschiedenis dat voor elk cohort bij gelijke salarissen en in gelijke omstandigheden eenzelfde pensioenuitkomst per ingelegde premie-euro is te verwachten en dat daarom gebruik wordt gemaakt van de leeftijdsafhankelijke staffel. 

Hierbij geldt dat de eerbiedigende werking niet onnodig lang mag duren; daarom is door de wetgever een evaluatiemoment in 2037 voorzien om te beoordelen of de overgangsregeling nog passend is. 

Het concept FIT/LEF als alternatief voor eerbiedigende werking

Het FIT/LEF-concept

Aon heeft de afgelopen jaren een concept ontwikkeld voor een andere benadering van pensioenregelingen. Dit concept noemen wij Finance In Time & Life Event Flex, afgekort FIT/LEF. Dit gaat uit van het totale budget voor de pensioenregeling (alle premies inclusief de werknemersbijdrage). In het FIT/LEF-concept kán het totale budget nog steeds geheel voor pensioen worden ingezet, maar er wordt een tweedeling gemaakt:

• Ten eerste is er een verplichte pensioenregeling voor alle werknemers van een bepaald niveau, eventueel met een werknemersbijdrage. 
• Boven het verplichte deel wordt er een budget ter beschikking gesteld dat de werknemer vrijwillig kan aanwenden voor pensioen, maar ook voor andere doeleinden die bij de werknemer past zoals een privé lijfrente, extra pensioen of andere doeleinden. 

FIT/LEF-concept met volledig vlakke premie

Het FIT/LEF-concept kan volledig worden vormgegeven als vlakke, leeftijdsonafhankelijke premie. Dit betekent bijvoorbeeld bij een totaalbudget voor de pensioenregeling van 20% van de totale pensioengrondslagen , 10% verplicht als pensioenregeling wordt ingezet. Daarboven wordt een budget ter beschikking gesteld van 10% als keuzebudget. Op vrijwillige basis kan de werknemer deze 10% inzetten voor pensioen of andere doelen (al dan niet ‘by default’ waarbij de werknemers expliciet moet kiezen voor het gebruiken van het budget voor andere doelen dan pensioen). Dit geeft de werknemer flexibiliteit om naast pensioen andere doelen na te kunnen streven. 

In dit concept met een vlakke premie voor zowel het FIT,- als het LEF-gedeelte speelt leeftijdsdiscriminatie geen rol. Alle werknemers krijgen immers hetzelfde pensioen en hetzelfde keuzebudget ongeacht hun leeftijd. Uit het oogpunt van leeftijdsdiscriminatie is deze constructie het veiligst. 

FIT/LEF met vaste premie en een leeftijdsafhankelijk keuzebudget

In deze FIT/LEF-constructie wordt het verplichte deel van de pensioenpremie voor iedereen gelijk (vlak = het FIT-deel), maar wordt daarnaast een leeftijdsafhankelijk keuzebudget beschikbaar gesteld via het LEF-deel. Voor werknemers die nu nog in de leeftijdsafhankelijke premieregeling zitten, kan het leeftijdsafhankelijke budget als compensatie worden gezien, ervan uitgaand dat het leeftijdsafhankelijke budget de oorspronkelijke stijgende premiestaffel volgt. Hieronder geven wij grafisch weer hoe een FIT/LEF-constructie eruitziet, waarbij de leeftijdsafhankelijke fiscale 3%-staffel wordt gevolgd.

Het keuzebudget (LEF-deel) kan net als in de constructie met een gelijke premie voor alle werknemers worden ingezet voor extra pensioenopbouw of andere arbeidsvoorwaarden zoals extra pensioen, privé lijfrente of andere doeleinden. Maar anders dan de constructie met volledig vlakke premie is het budget wél afhankelijk van de leeftijd: het budget wordt hoger met de leeftijd(scohort) van de werknemer.

Hier ontstaat dus een onderscheid naar leeftijd: het keuzebudget is namelijk leeftijdsafhankelijk. Dit onderscheid moet dan ook objectief worden gerechtvaardigd.

Een leeftijdsafhankelijke stijgende premie voor pensioen mag onder de Wtp nog worden gehanteerd als er sprake is van een vrijwillige pensioenregeling (artikel 17 lid 4 PW). Dit is een afwijking van de wettelijke hoofdregel dat er ongeacht de leeftijd een vlakke premie moet gelden voor een pensioenregeling. 

Leeftijdsonderscheid en objectieve rechtvaardiging

Zowel bij eerbiedigende werking als bij het concept FIT/LEF met een leeftijdsafhankelijk keuzebudget is er sprake van leeftijdsonderscheid. Immers, de leeftijd van de deelnemer bepaalt de hoogte van de premie bij een geëerbiedigde leeftijdsafhankelijke premieregeling. Hetzelfde geldt voor het leeftijdsafhankelijke budget bij het FIT/LEF-concept. 

Leeftijdsonderscheid is toegestaan mits het objectief gerechtvaardigd kan worden. 

Dit vraagt om de beantwoording van drie vragen:

1. Is er een legitiem doel?
2. Is het gekozen middel geschikt om dat doel te bereiken?
3. Is het middel noodzakelijk, of kan hetzelfde doel worden bereikt met minder of geen onderscheid? (subsidiariteit en proportionaliteit). 

1. Is er een legitiem doel?

Bij het FIT/LEF-concept kan het geformuleerde legitieme doel als volgt worden beschreven:

• een adequaat pensioen met ruimte voor een vrijwillige, progressieve premie waarmee werknemers actuarieel per leeftijd tot dezelfde pensioenuitkomsten leiden, én
• flexibiliteit en arbeidsmobiliteit, waarbij rekening wordt gehouden met de behoeften van werknemers en anciënniteit van oudere werknemers

2. In het gekozen middel ook geschikt om het doel te bereiken?

Het FIT/LEF-concept kan worden gezien als een geschikt middel om dit doel te bereiken. Met dit systeem kan namelijk altijd worden bewerkstelligd dat een goede pensioenopbouw mogelijk is, omdat op grond van de Pensioenwet vrijwillige pensioenpremies leeftijdsafhankelijk mogen zijn, tot op dit moment maximaal 30%.  Bovendien kunnen oudere werknemers hiermee passender worden beloond voor hun extra ervaring, vaardigheden en verantwoordelijkheden, terwijl tegelijkertijd hun positie op de arbeidsmarkt beter wordt beschermd.

Het systeem sluit bovendien beter aan bij individuele behoeften. Medewerkers kunnen hun budget inzetten voor pensioenopbouw, maar ook voor andere uitgaven, zoals de aankoop, verbouwing of verduurzaming van een woning, of tijdelijk meer budget in periodes met hogere kosten. Daarmee past het FIT/LEF-concept goed bij een modern salarisbeleid met flexibele beloning. De memorie van toelichting bij de Wtp  benadrukt ook dat het nodig is om pensioenregelingen beter te laten aansluiten bij persoonlijke voorkeuren en omstandigheden; het FIT/LEF-concept sluit hier direct op aan.

Wanneer een oudere werknemer zijn totale keuze¬budget volledig inzet voor pensioen (binnen de fiscale grenzen), levert dat – in verhouding tot een jongere werknemer die zijn totale keuze¬budget ook volledig inzet voor pensioen – een evenwichtig pensioenresultaat op. Het uiteindelijke pensioenresultaat van het ongelijke keuze¬budget is dan gelijkwaardig voor ongelijke leeftijden, mits het volledige budget voor pensioen wordt gebruikt. Daarmee kan het pensioendoel van het LEF-deel desgewenst worden vooropgesteld, bijvoorbeeld door de keuze voor vrijwillig pensioen als standaard in te richten, omdat het pensioenresultaat dan gelijkwaardig is en een stijgende vrijwillige premie vanuit de Wtp is toegestaan.

Verder beschikken oudere werknemers doorgaans over meer ervaring en vaardigheden, maar zij hebben minder tijd om nog pensioen op te bouwen. Dit rechtvaardigt een hoger keuze¬budget voor oudere werknemers ter bescherming van hun positie op de arbeidsmarkt. Een met de leeftijd stijgend keuze¬budget is daarom logisch, goed uitlegbaar en verdedigbaar binnen het kader van gelijke behandeling.

3. Kan het doel niet bereikt worden met een ander middel, waarbij geen sprake is van onderscheid (subsidiariteit)? En kan het doel niet bereikt worden met een ander middel, waarbij sprake is van minder vergaand onderscheid, dan wel sprake is van mitigeren van de nadelen (proportionaliteit)?

Het doel is een adequaat pensioen waarbij een vrijwillige progressieve premie is toegestaan en anderzijds flexibiliteit en arbeidsmobiliteit waarbij ook met de behoeften en anciënniteit van ouderen wordt rekening gehouden. 

Het alternatief, eerbiedigende werking én een nieuwe ‘flat rate’-regeling voor nieuwe werknemers, is ook discriminerend naar leeftijd en dient ook objectief te worden gerechtvaardigd. 

Verder kunnen nog twee Europeesrechtelijke argumenten worden aangevoerd: Eerbiedigende werking (oude regeling voor zittende werknemers en vlakke premie voor nieuwe werknemers) kan in strijd zijn met het EU recht op vrij verkeer van werknemers. Daarnaast levert dit vanuit loontransparantie eisen, risico op nieuwe ongelijkheden tussen mannen en vrouwen. Het FIT/LEF concept sluit juridisch waarschijnlijk beter aan bij het Europese recht dan de combinatie van twee regelingen. Zie verder onder kopje 3 over de Europeesrechtelijke aspecten.

Compensatie leeftijdsafhankelijk: objectieve rechtvaardiging 
Tenslotte speelt bij de keuze voor een vlakke premie voor al het personeel nog dat compensatie veelal leeftijdsafhankelijk zal zijn. De memorie van toelichting bij de Wtp geeft aan dat voor adequate compensatie het noodzakelijk kan zijn om bepaalde leeftijdsgroepen in meer of mindere mate te compenseren. Compensatie is er juist op gericht om het eerder gemaakte onderscheid voor bepaalde leeftijdsgroepen op te heffen of te verminderen. 

3. Europeesrechtelijke aspecten: loontransparantie en vrij verkeer werknemers

Het FIT/LEF-concept met leeftijdsafhankelijk keuzebudget lijkt vanuit Europeesrechtelijk perspectief beter te verenigen te zijn met het beginsel van vrij verkeer van werknemers  dan eerbiedigende werking. De (oudere) deelnemers in de geëerbiedigde regeling zullen als gevolg van het uitzicht op een hogere, stijgende premie minder snel overstappen naar andere werkgevers binnen Nederland (en dat is ook EU), omdat zij dan in een pensioenregeling met een lagere vlakke premie komen.

Met de introductie van de Richtlijn Pay transparancy  (loontransparantie) neemt de zichtbaarheid van verschillen in pensioenpremies en keuzebudgetten toe. Bij eerbiedigende werking ontstaan feitelijk twee regelingen: de progressieve premie naast de vlakke premie. Dit kan, juist door meer transparantie, nieuwe ongelijkheden tussen mannen en vrouwen versterken, bijvoorbeeld doordat bepaalde leeftijdscohorten een andere verdeling tussen mannen en vrouwen kennen. 

Ook in het FIT/LEF-concept met leeftijdsafhankelijk keuzebudget is er sprake van leeftijdsonderscheid, maar doordat iedereen in dezelfde vlakke pensioenregeling zit en verschillen zich concentreren in een transparant keuzebudget, is te verdedigen dat bij deze regeling verschillen in beloning van mannen en vrouwen in de praktijk vaak beter uit te leggen zijn. Iedere werknemer heeft uitzicht op dezelfde pensioenregeling met hetzelfde leeftijdsafhankelijke budget. Bij de combinatie eerbiedigende werking met een leeftijdsafhankelijke premie voor bestaande werknemers enerzijds met een regeling met een vlakke premie voor nieuw personeel is dat niet het geval.

En doordat er sprake is van éénzelfde kader voor de pensioenregeling  inclusief het leeftijdsafhankelijk budget voor alle werknemers, die in beginsel de oude leeftijdsafhankelijke premiestaffel volgt, ontstaat er geen extra ongelijke behandeling van mannen en vrouwen in het kader van de EU Richtlijn pay transparancy. Er wordt immers niet een nieuwe ‘pensioenregeling met vlakke staffel geïntroduceerd naast de bestaande leeftijdsafhankelijke, progressieve premiestaffel die, tot vergroting van de ongelijkheid zal kunnen leiden. Dit laatste is uiteraard afhankelijk van de verdeling van mannen en vrouwen in het personeelsbestand.

Samenvattend

Bij zowel eerbiedigende werking als bij het FIT/LEF-concept is sprake van leeftijdsonderscheid: dat is alleen toegestaan als het objectief wordt gerechtvaardigd met een helder doel, een geschikt en een passend middel. Hetzelfde geldt voor een leeftijdsafhankelijke compensatie. 

Het FIT/LEF concept biedt één uniform kader voor alle werknemers met een vlakke pensioenregeling en een transparant, leeftijdsafhankelijk keuzebudget, waardoor zowel een adequate pensioenopbouw als flexibiliteit en bescherming van oudere werknemers mogelijk zijn. Risico’s op ongelijke behandeling (leeftijd en geslacht) zijn bovendien beperkter dan bij twee naast elkaar bestaande regelingen (geëerbiedigde regeling en vlakke premie regeling). 

Sociale partners (werkgever, vakorganisaties of ondernemingsraad) hebben een zelfstandige plicht om keuzes rondom de regeling goed te motiveren en te toetsen aan de gelijke behandelingswetgeving, mede in het licht van loontransparantie en het vrije verkeer van werknemers.

Een belangrijk aandachtspunt is dat er geen eenduidige, absolute waarheid bestaat over leeftijdsdiscriminatie bij de arbeid. De beoordeling is altijd casuïstisch en hangt af van de doelen, de gekozen middelen en de specifieke context bij de betreffende werkgever. Zorgvuldige en duidelijke vastlegging van de gemaakte keuzes is daarbij cruciaal.

¹ In het kader van dit artikel noemen we pensioenregelingen die bij een verzekeraar of PPI zijn ondergebracht “verzekerde regelingen”

² Compensatie kan in de pensioenregeling worden toegekend, maar ook in bruto loon. In dit artikel werken wij dit niet nader uit. 

³ Ook een middelloonregeling (DB-regeling) kan worden geëerbiedigd: hiervoor is het noodzakelijk dat de middelloonregeling eerst voor 1-1-2028 wordt omgezet naar een beschikbare premieregeling (DC-regeling) met een leeftijdsafhankelijke premiestaffel. Deze beschikbare premieregeling met leeftijdsafhankelijke staffel kan vervolgens worden geëerbiedigd. 

⁴ Kamerstukken II 2021/22, 36 067, nr. 3, p.147  (MvT Wtp, overgangsrecht leeftijdsafhankelijke premies / eerbiedigende werking

⁵ Pensioengrondslag wordt berekend door de geldende franchise af te trekken van het pensioengevende salaris. Bijvoorbeeld salaris EUR 60.000,- minus franchise EUR 25.000,- = pensioengrondslag van EUR 35.000,-

⁶ Er wordt niet voor eerbiedigende werking gekozen. Dan is de fiscale maximum staffel uit artikel 38r Wet op de loonbelasting niet van toepassing.

⁷ Kamerstukken II 2021/22, 36 067, nr. 3, p.9/10

⁸ artikel 45 Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie

⁹ EU Richtlijn (EU) 2023/970 over loontransparantie. Nederland beoogt de richtlijn vertalen in de Wet implementatie Richtlijn loontransparantie mannen en vrouwen. Er ligt een conceptwetsvoorstel, maar de inwerkingtreding is uitgesteld tot 1 januari 2027. De verplichtingen (rapportage, transparantie richting sollicitanten en werknemers, objectieve beloningssystemen) komen eraan, maar schuiven circa een jaar op.